Zwarcie trwa. Figury na szachownicy wzajemnie się zblokowały. Nikt nie chce położyć swojego króla i poddać się. W takiej sytuacji rezygnacja z dalszego ataku może być przejawem roztropności, szacunku dla reguł demokracji, a niekoniecznie brakiem determinacji lub logiki.
„Trudno mówić o kompromisie, kiedy każdy pozostaje przy swoim rozumieniu prawa do życia” – tę wypowiedź Tadeusza Mazowieckiego z dyskusji w 1997 r. nad kształtem przepisów obowiązującej Konstytucji cytuje Trybunał Konstytucyjny w opublikowanym niedawno uzasadnieniu wyroku z 22 października 2020 r. W wyroku tym TK przesądził o niezgodności z Konstytucją przepisu umożliwiającego przerwanie ciąży w sytuacji, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu.
Wypowiedź Mazowieckiego jest niezwykle trafna. Celnie oddaje istotę sporu dotyczącego prawnego uregulowania przesłanek aborcyjnych. Często bowiem w dyskusji politycznej postulowano nienaruszanie kompromisu aborcyjnego – w istocie: istniejącego stanu prawnego dotyczącego przerywania ciąży – co w myślowej układance niejednokrotnie zbijało się w przekonanie o istnieniu w tej sprawie kompromisu moralnego. Tymczasem takiego nie ma i po prostu być nie może.
Zwolennikom aborcji werdykt Trybunału pozwala twierdzić, że obrońcy życia prowadzą do osamotnienia matki oczekującej na śmierć dziecka in utero, a system prawny ma jej do zaoferowania jedynie zakaz karny
W tematyce prawnego uregulowania aborcji powiedziano już wszystko, a względem relacji prawa i moralności – prawie wszystko. Po wprowadzeniu badań obrazowych w trakcie ciąży i odkryciach genetycznych nie należy spodziewać się niczego, co obiektywnie zmieniłoby sytuację.
Jedyne, co nam pozostaje, to mówić o tych sprawach z większym lub mniejszym wyczuciem, bardziej lub mniej agresywnie, bardziej lub mniej radykalnie, z większą lub mniejszą pewnością siebie. Przy założeniu prowadzenia dialogu – przekonywać, tłumaczyć, przypominać, wyjaśniać, porządkować, jak również słuchać. To, że prowadzimy w tej sprawie nieustający spór, że siłujemy się na argumenty prawne przy kolejnych orzeczeniach sądów ochrony praw człowieka, sądów krajowych w sprawach cywilnych i karnych czy sądów konstytucyjnych, że podejmujemy próby zmiany ustawodawstwa w tym zakresie – dowodzi, że przywoływany kompromis prawny nigdy nie został aprobująco przyjęty i rzeczywiście utrwalony.
Gdybym miał zilustrować sytuację, w jakiej jako prawnicy uczestniczący w tym sporze stale się znajdujemy, sięgnąłbym raczej po skojarzenie z wojną pozycyjną czy opozycją króli w grze w szachy. Figury na szachownicy wzajemnie się zblokowały, każdy ruch tworzy ryzyko przegranej, zaś króle – choć mogą swobodnie ruszać się na drugim planie – wiedzą, że nigdy w sprawach fundamentalnych się nie dogadają. Walka bardziej przypomina spychanie przeciwnika do granicy zajmowanego pola niż jego zajmowanie kosztem figury przeciwnika. Nikt z sytuacji nie jest zadowolony, każdy chce zrobić ruch do przodu, każdy waży, jaki będzie tego koszt, nikt jednak nie zamierza zrobić kroku w tył ani wpuścić przeciwnika na zajmowane pole. W takiej sytuacji rezygnacja z dalszego ataku może być przejawem roztropności, szacunku dla reguł demokracji czy zasad prawnych, a niekoniecznie brakiem determinacji lub logiki. Wobec tego, że nikt nie chce położyć swojego króla i poddać się – to zwarcie trwa.
Godność na dwa sposoby
Kim są króle? Po jednej stronie staje personalistycznie ujęte założenie o godności człowieka i konieczności jego podmiotowej ochrony niezależnie od momentu jego życia – od powstania unikalnego kodu genetycznego do samego końca bytu człowieka. Po drugiej – godność człowieka rozumiana jako pożądana kondycja własnego życia, wyrażająca się przede wszystkim w prawie do prywatności i decydowania o sobie.
Sojusznicy pierwszego podejścia będą akcentować, że przerwanie ciąży jest zabójstwem człowieka i jako takie jest niemoralne i niedopuszczalne. Drudzy odpowiedzą, że zakaz przerywania ciąży jest sprzeczny z zakazem nieludzkiego traktowania, tworząc prawny obowiązek heroizmu i podporządkowania – pod rygorem sankcji karnej – obcemu dla danej osoby rozstrzygnięciu moralnemu.
Pierwsi powiedzą, że przerwanie ciąży nigdy nie może być legalne, jedynie określone sytuacje kolizyjne, takie jak zagrożenie dla życia lub poważne zagrożenie dla zdrowia matki, znoszą karalność i umożliwiają terminację ciąży. Drudzy będą wywodzić, że skoro przerwanie ciąży jest uprawnieniem jednostki, to nie tylko, że jest ono legalne, ale państwo ma prawny obowiązek wprowadzenia procedury efektywnej jego realizacji i w konsekwencji odpowiedniego ukształtowania dostępności zabiegu medycznego. Wyrażą aprobatę jedynie dla zakazu karnego zmuszenia kobiety do zabiegu przerwania ciąży lub takiego jego przeprowadzenia, który zagrozi życiu lub zdrowiu matki. Pierwsi nie będą w stanie zrozumieć, jak to jest możliwe, że inni ludzie dali sobie wmówić, że istnieje coś takiego, jak prawo do pozbawienia drugiego człowieka życia. Drudzy zapytają, dlaczego ludzie uważający się za moralnie wrażliwych nie dostrzegają w tej sprawie szczególnej sytuacji kobiety.
Wcześniej Trybunał Konstytucyjny orzekał w sprawach o podobnym ciężarze gatunkowym, a jednak te rozstrzygnięcia, choć niejednokrotnie kontrowersyjne, nigdy nie były kwestionowane w zakresie legitymacji Trybunału. Siłą Trybunału jest głównie jego autorytet
Wszystkie, absolutnie wszystkie spory w obszarze zakazu lub prawa do aborcji są toczone przy bardziej lub mniej świadomym opowiedzeniem się po jednej ze stron. Tertium non datur. Żeby przeciąć ewentualne wątpliwości, powiem, że zaliczam się do pierwszych, a w dialogu w sprawie prawnej regulacji zwiększania lub utrzymania obecnego stopnia ochrony życia dziecka poczętego aktywnie uczestniczę prawie od początku swojej drogi zawodowej.
Piszę: „pierwsi” i „drudzy” – a nie „białe” i „czarne” – specjalnie, bowiem w tym sporze język odgrywa istotną rolę. To, czy będziemy używać słowa „płód” czy „dziecko”, „aborcja” czy „zabójstwo”, względy „embriopatologiczne” czy „eugeniczne” zdradzi nie tylko naszą przynależność do pierwszych albo drugich, ale może zawierać znaczeniowy odcień potępienia moralnego. Próby korzystania z określeń w miarę neutralnych, takich jak „przerwanie” czy „terminacja” ciąży, zmierzają nie tylko do unikania toczenia drobnych potyczek, ale stanowią część strategii dialogu argumentacyjnego. Niemniej dla bardziej radykalnych zwolenników podmiotowości człowieka już samo to jest ustępstwem.
W tym wzajemnym zblokowaniu, w przewidywalnym biegu wypadków pierwsi będą zmuszeni ustąpić. Drudzy są gotowi do frontalnego ataku, zbierają siły i mają mało do stracenia. Jeżeli rozejrzymy się dookoła, to spostrzeżemy, że standard europejski – orzeczniczy i legislacyjny – przesuwa się w stronę zmniejszania ochrony dziecka poczętego i promowania koncepcji prawa do przerwania ciąży. Zmiany w zakresie kultury i wypadkowych ocen społecznych, które nie pozostają bez wpływu na regulację prawną, są w tym zakresie dynamiczne i, poza wyjątkami, jednokierunkowe. Pierwsi nie mają wielu zdecydowanych sojuszników, co doskonale zobrazuje historia ostatnich prób zmian ustawowych przesłanek aborcyjnych.
Decydowały sądy, a nie politycy
Główne inicjatywy w tym zakresie pochodzą z propozycji obywatelskich, a nie realizacji programu politycznego. Warto zwrócić uwagę na kontekst polityczny, w którym zapadło niedawne orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego.
Od 30 listopada 2017 r. na decyzję parlamentarzystów czeka obywatelski projekt ustawy, przewidujący zniesienie przesłanki przerwania ciąży związanej z dobrostanem dziecka. Wszyscy posłowie, którzy skierowali sprawę do Trybunału Konstytucyjnego, brali udział w jego pierwszym czytaniu, jakie odbyło się dopiero 16 kwietnia 2020 r. Połowa z nich – jak słusznie zauważył zgłaszający zdanie odrębne do wyroku sędzia Trybunału Konstytucyjnego Leon Kieres – była przeciwna szybkiemu procedowaniu tego przedłożenia i zagłosowała przeciwko niezwłocznemu przejściu do jego drugiego czytania. Do dnia wydania orzeczenia Trybunału nie sfinalizowano prac w tej sprawie.
Posłowie obecnej większości mieli wielokrotnie możliwość podejmowania inicjatyw ustawodawczych w tym zakresie. Świadomie powierzono sprawę do rozstrzygnięcia Trybunałowi Konstytucyjnemu, który nie ma możliwości pozytywnego ukształtowania regulacji prawnej (takich jak np. wprowadzenie systemu opieki perinatalnej w związku z odstąpieniem od możliwości przerwania ciąży z powodów embriopatologicznych), a jedynie usunięcia z obrotu prawnego jednostki redakcyjnej aktu prawnego. Do tej kwestii przyjdzie jeszcze wrócić.
Wcześniej podobny projekt tą samą drogą inicjatywy obywatelskiej został wniesiony przy poprzedniej większości parlamentarnej. Znakomite wówczas wystąpienie Kai Godek w Sejmie, brutalnie atakowanej przez posłów Ruchu Palikota, doprowadziło do tego, że paru istotnych posłów Platformy Obywatelskiej zdecydowało się poprzeć tę inicjatywę (przynajmniej tak mówili mi prywatnie), a inni nabrali wątpliwości co do głosowania przeciwko. Niemniej również wtedy nie doszło do uchwalenia jakiejkolwiek nowelizacji zasad przeprowadzania zabiegu przerwania ciąży.
Jeszcze wcześniej, w latach 2006–2007, w Sejmie prowadzone były prace nad zmianą Konstytucji związanej z ochroną życia. Niepowodzenie w tej sprawie skończyło się honorową dymisją Marszałka Sejmu Marka Jurka, politycznego promotora tych zmian. Pierwotnie złożony projekt zakładał zmianę art. 38 Konstytucji, który mówi o tym, że państwo zapewnia prawną ochronę życia człowieka, polegającą na dodaniu słów: „od poczęcia do naturalnej śmierci”. Z biegiem czasu propozycja objęła art. 30 Konstytucji, który mówi o zasadzie nienaruszalności przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka, i miała polegać na dodaniu słów: „przynależnej mu od poczęcia”. Powodem tego przesunięcia był brak w tamtym czasie ustawy o zapłodnieniu pozaustrojowym i przekonanie, że konieczne jest również dla przyszłej regulacji prawnej w tym zakresie przesądzenie na poziomie regulacji konstytucyjnej o podmiotowości życia człowieka w każdej sytuacji przed jego urodzeniem.
Zespół prawników, który wówczas towarzyszył pracom komisji sejmowej, a następnie był zaangażowany w przygotowanie pierwszego projektu ustawy o zapłodnieniu pozaustrojowym (traktowanego później jako konserwatywny), był naprawdę pierwszorzędny. Należeli do niego m.in. prof. Andrzej Zoll, prof. Włodzimierz Wróbel – stały ekspert komisji, dziś znany i ceniony sędzia Sądu Najwyższego, prof. Piotr Tuleja – późniejszy sędzia Trybunału Konstytucyjnego, prof. Roman Trzaskowski i prof. Leszek Bosek – dzisiejsi sędziowie Sądu Najwyższego. Zresztą wymienić trzeba nie tylko prawników, bo warto wspomnieć etyk prof. Barbarę Chyrowicz.
To wtedy wypowiedziano pogląd o tym, że sam fakt upośledzenia płodu lub jego nieuleczalnej choroby nie może samodzielnie przesądzać o dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży. Dbałość o jakość przekazywanego kodu genetycznego (przesłanki eugeniczne sensu stricto), czy wzgląd na ewentualny dyskomfort życia chorego dziecka nie mogą usprawiedliwiać decyzji o podjęciu działań zmierzających do spowodowania jego śmierci (można przy tym dopowiedzieć, że podobne rozumowanie należy zastosować wobec trzeciej przesłanki przerwania ciąży, jaką jest podejrzenie, że pochodzi ona z czynu zabronionego, takiego jak zgwałcenie). Twierdzono, że wykładnia obowiązującego wówczas przepisu ustawowego, mówiącego o dopuszczalności przerwania ciąży w tej sytuacji, aby była zgodna z Konstytucją – musi zawęzić jego stosowanie wyłącznie do poważnych, grożących śmiercią, przypadków upośledzenia dziecka poczętego. Również i ja miałem możliwość brania udziału w tych pracach. O ile wiem, nikt z nas od tego czasu nie zmienił swojego poglądu prawnego w tej sprawie.
W tej relatywnie współczesnej historii rozstrzygającą rolę odegrały rzeczywiście sądy. Po liberalizacji ustawy w wersji z 1993 r., która nastąpiła z inicjatywy środowisk lewicowych w 1996 r., Trybunał Konstytucyjny – z istotnym wkładem prof. Andrzeja Zolla – usunął przepis mówiący o tym, że przerwanie ciąży jest dopuszczalne w sytuacji, gdy kobieta ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej. Podkreślał, że demokratyczne państwo prawa jako naczelną wartość stawia człowieka i dobra dla niego najcenniejsze. Dobrem takim jest życie, które w demokratycznym państwie prawa musi pozostawać pod ochroną konstytucyjną w każdym stadium jego rozwoju.
Później Europejski Trybunał Praw Człowieka – z istotnym wkładem prof. Leszka Garlickiego, wówczas sędziego tego Trybunału, wcześniej Trybunału Konstytucyjnego, oponenta wobec przywołanego orzeczenia – w sprawie Alicji Tysiąc twierdził, że w Polsce istnieje prawo do aborcji. a państwo jest zobowiązane do zapewnienia dostępności tego zabiegu. Sąd Najwyższy z jednej strony podkreślał – m.in. z udziałem sędziego, jego późniejszego prezesa Stanisława Zabłockiego – konieczność podmiotowej ochrony karnej dziecka poczętego, w każdej sytuacji od momentu zdolności do życia poza organizmem matki, za pomocą zakazów karnych mówiących o „człowieku”, doprecyzowując niejednoznaczne w tym zakresie wypowiedzi ustawodawcy. Z drugiej strony w sprawach cywilnych Sąd mówił o roszczeniu za „złe urodzenie”, a zatem możliwości domagania się odszkodowania z tytułu braku przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży.
Patrząc na środowisko wspominanych wyżej osób opowiadających się za przyrodzoną godnością dziecka poczętego, widać, że jest to historia zaangażowanych w sprawę wybitnych naukowców, którzy – w przeciwieństwie do wielu polityków – w granicach swoich możliwości i roztropności orzeczniczej mozolnie prowadzili projekt optymalizacji zwiększonej ochrony życia dziecka poczętego. Ponownie, o ile wiem, zdecydowana większość z nich nastawiona jest krytycznie wobec ostatniego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w tej sprawie. Również i ja. Postaram się wytłumaczyć, dlaczego.
Wybór aksjologiczny
Trzeba zacząć od tego, że uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wbrew wyrażanej krytyce, choć nie należy do wybitnej literatury prawniczej, zawiera stwierdzenia, które bez wątpienia budzą moją aprobatę.
Racją jest to, że niedopuszczalne jest twierdzenie, iż z uwagi na jakieś cechy jedna jednostka jest mniej warta od innej jako człowiek. Cecha danej istoty, którą jest bycie człowiekiem, nie ulega zmianom niezależnie od etapu rozwoju, stanu zdrowia czy urodzenia. Podstawą tego stwierdzenia jest spostrzeżenie, że rozwój człowieka i jego osobowości to proces stopniowalny, który rozciąga się na okres przed, jak i po urodzeniu. To znaczy, że nie można arbitralnie ograniczyć godności, która jest przyrodzona i niezbywalna, jedynie do w pełni ukształtowanej osoby, ani też przyznać jej od określonego momentu rozwoju dziecka w fazie prenatalnej. Dziecko jeszcze nieurodzone – jako istota ludzka, czyli człowiek, któremu przysługuje przyrodzona i niezbywalna godność – jest podmiotem mającym prawo do życia, zaś system prawny musi gwarantować należytą ochronę temu centralnemu dobru, bez którego owa podmiotowość zostałaby przekreślona.
Prawdą jest to, że podmiotowość konstytucyjnoprawna dziecka w okresie przed narodzinami nie oznacza, iż w sposób pełny przysługuje mu ochrona wszelkich praw i wolności gwarantowanych przez Konstytucję. Przepisy konstytucyjne gwarantują ochronę zdrowia dziecka poczętego, w szczególności zaś z przepisów tych można wywnioskować obowiązek ustawodawcy wprowadzenia zakazu naruszania zdrowia dziecka poczętego oraz ustanowienia środków prawnych gwarantujących w sposób dostateczny przestrzeganie tego zakazu. Niemniej nie da się pominąć innych istotnych wartości, w tym kondycji matki, które mogą ograniczać stopień ochrony prawnej dziecka poczętego.
Hasła liberalne zawsze są prostsze i łatwiejsze do realizacji, zaś w społeczeństwie nierozumiejącym, że zasada neutralności światopoglądowej nie jest światopoglądowo neutralna, swobodniej zyskują akceptację
Trybunał słusznie podkreślił, że współczesna wiedza medyczna – w tym świadomość wielości i nieprzewidywalności wielu nieprawidłowości genetycznych (w genomie i tzw. procesie znakowania genów, który, mówiąc w maksymalnym uproszczeniu, wpływa na sposób aktywacji zaburzeń) oraz możliwości interwencji terapeutycznej in utero – powodują, że w praktyce, poza przypadkami najprostszymi, trudno jest rozróżnić sytuacje wad letalnych, a jeszcze bardziej wad, które są poważnym upośledzeniem płodu albo nimi nie są.
Myśląc o zawężeniu przesłanki embriopatologicznej, wydawało się, że dzięki staraniu środowisk pro life, rośnie społeczna akceptacja wobec zakazu przeprowadzania zabiegu przerwania ciąży wyłącznie z powodu poważnych zaburzeń genetycznych nieskutkujących zagrożeniem dla życia dziecka, jak ma to miejsce w klasycznym przykładzie osób z zespołem Downa. Przewidywano zatem, że orzeczenie Trybunału będzie raczej wyrokiem zakresowym, powie o niezgodności z Konstytucją tych przypadków pozbawienia życia osoby, która nie znajdowałaby się w sytuacji rzeczywistego zagrożenia życia.
Trybunał poszedł jednak zdecydowanie dalej i zadecydował o tym, że każdy przypadek upośledzenia płodu lub zagrożenia dla jego życia i zdrowia – bez żadnej cechy rozgraniczającej – nie może być powodem do terminacji ciąży. Ta logiczna konsekwencja rozumowania sądu, przy innych cechach orzeczenia, o których w części jeszcze powiem, nadała skutkom orzeczenia cechę radykalności.
Trybunał dokonał wyboru aksjologicznego – choć w uzasadnieniu zapewnia, że tego nie uczynił, że swoje rozstrzygnięcie opiera wyłącznie na przesłankach czysto normatywnych, wynikających z przekonania o spójności systemu prawnego związanej z wyjściowymi rozstrzygnięciami ustrojodawcy. Wynika to z przekonania, że przepis konstytucyjny mówiący o ochronie przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka na tyle wiąże się z ujęciem personalistycznym, że nie można intelektualnie uczciwie rozumieć go inaczej niż przesądzenie o podmiotowości człowieka niezależnie od stopnia jego rozwoju.
Podzielam ten pogląd, choć po pierwsze istnieje zrelacjonowany powyżej spór o treść zapisów konstytucyjnych czy o zakres wymuszanych przez ustrojodawcę skutków dla ustawodawstwa zwykłego, zaś po drugie wypowiedź w tym zakresie bez wątpienia jest wyborem aksjologicznym, nie może być inaczej.
Problem polega na tym, czy twórcy Konstytucji otworzyli system prawny na tę właśnie aksjologię, czy związali go takim a nie innym rozumieniem podstawowych wartości. Oceniam, że sposób odczytania zasady ochrony godności człowieka przez Trybunał jest temu najbliższy, pozostaje w związku z inną konstytucyjną wartością, jaką jest dobro wspólne oraz odwołanie do tradycji chrześcijańskiej jako źródła aksjologii, która dla ustrojodawcy stanowi punkt wyjścia dla budowania wspólnoty politycznej. Tym bardziej warto podkreślić, że propozycje zwolenników prawa do aborcji wpisują się w szersze zjawisko, jakim jest przewartościowanie zapisów obowiązującej Konstytucji, jej reinterpretacja w duchu odmiennej aksjologii. A ponieważ rozwiązania prawne opierają się na ich uznaniu w rozumowaniu prawniczym, jest to strategia skuteczna. Trybunał staje wobec niej w czytelnej opozycji.
Można było inaczej
Skąd zatem moje zastrzeżenia wobec tego orzeczenia? Jest kilka powodów, a wymienię jedynie najistotniejsze. Pominę te, które wywodzą się z bardziej zniuansowanych argumentów prawnych i są powodem znacznej części krytyki prawniczej odnoszącej się do tego orzeczenia.
Trybunał – wraz z kolejnymi zmianami przeprowadzonymi przez obecną większość parlamentarną – w opinii zdecydowanej większości prawników utracił swój autorytet. Nie oznacza to, że nie było zasadnych zastrzeżeń do wcześniejszych orzeczeń Trybunału, ale ich liczba i stopień w obecnej sytuacji jest na tyle duża, że począwszy od 2016 r. postrzegany jest on jako organ funkcjonujący stopniowo w coraz mniej samodzielny i autonomiczny sposób, zaś prawo do zasiadania niektórych osób w Trybunale, wobec naruszenia przepisów ustawy przy ich wyborze, jest otwarcie kontestowane. Sposób prowadzenia spraw w Trybunale, stopień wnikliwości i kompleksowości w ich rozpoznaniu, styl prowadzenia rozpraw, brak jawności prac Trybunału – znacząco odbiegają od wypracowanego wcześniej standardu.
Powierzenie tak fundamentalnej sprawy sądowi konstytucyjnemu funkcjonującemu przy wspomnianych poważnych zastrzeżeniach powoduje, że orzeczenie, jakiekolwiek by one było, ma relatywnie mniejszą powagę. Wcześniej Trybunał orzekał w sprawach o takim ciężarze gatunkowym, jak choćby w sprawie klauzuli sumienia, gdzie rozprawa trwała niemal dwanaście godzin i była dla pełnomocników stron, w tym dla mnie, całkowicie wyczerpująca. Jednak te rozstrzygnięcia, choć niejednokrotnie kontrowersyjne, nigdy nie były kwestionowane w zakresie legitymacji Trybunału. Siłą Trybunału jest jego autorytet – nie pochodzi on przecież z wyborów powszechnych.
Z powodów funkcjonalnych Trybunał nie był do końca właściwym podmiotem do rozstrzygnięcia w tej sprawie, ani też nie wykorzystał w orzeczeniu wszystkich możliwości, które odpowiednio i roztropnie określiłyby konsekwencje wydanego wyroku. Mówi się o tym, że Trybunał jest negatywnym ustawodawcą, co oznacza, że usuwa on z obrotu prawnego normę, a nie kształtuje jej pozytywnie. Nie jest zdolny do tego, by wprowadzić rozwiązania prawne w pełni będące skutkami jego orzeczenia – może częściowo je zdefiniować, zobowiązać do tego ustawodawcę w warstwie argumentacyjnej uzasadnienia, odroczyć wejście w życie skutków orzeczenia, dając ustawodawcy czas na przygotowanie systemu prawnego do wejścia w życie skutków wyroku. W omawianej sprawie Trybunał nie skorzystał z żadnej z tych możliwości.
To ostatnie jest do pewnego stopnia zrozumiałe. Skoro przesądzono o jednoznacznej sprzeczności z Konstytucją normy dopuszczającej pozbawienie życia człowieka, trudno było odroczyć w czasie wejście w życie jego skutków, by przygotować w rozwiązaniach ustawowych warunki do implementacji rozstrzygnięcia sądu konstytucyjnego. W konsekwencji skutki tego orzeczenia są radykalne.
Do najpoważniejszych z nich należy automatyczne wprowadzenie karalności przerwania ciąży z powodów embriopatologicznych. Przepisy Kodeksu karnego przewidują bowiem odpowiedzialność karną za przeprowadzenie aborcji sprzecznej z przepisami prawa – wyeliminowanie przesłanki związanej z uszkodzeniem płodu lub nieuleczalną chorobą zagrażającą jego życiu spowodowało natychmiastowe objęcie nim każdego przypadku o takim charakterze.
Można zapytać, dlaczego nie formułowano takich zastrzeżeń wobec orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 1996 r., które usunęło tzw. przesłankę społeczną związaną z trudną sytuacją matki i dziecka. Przecież wspomniany prof. Leszek Garlicki podnosił, że decyzja taka może nastąpić tylko wówczas, gdyby ustawodawca zagwarantował odpowiedni system wsparcia rodzin. Jestem zdania, że zachodzi między tymi rozstrzygnięciami istotna różnica. Przesądzenie o niezgodności z Konstytucją każdej terminacji ciąży w przypadku upośledzenia płodu, w tym oczekiwania na jego pewną śmierć jeszcze przed narodzeniem, ma skrajnie inny ciężar niż odmowa prawa do aborcji z niepokoju o brak pieniędzy. Czymś zupełnie innym jest wprowadzenie z zaskoczenia – od zaraz – karalności zaplanowanych zabiegów przerwania ciąży przez kobiety, które zdecydowały się na to z powodu ciężkiej choroby ich dziecka i ciężaru emocjonalnego, którego nie da się w takiej sytuacji uniknąć.
Warto zrozumieć rolę prawa i sposób rozwiązywania sporów aksjologicznych uznany w państwie demokratycznym i filozofii prawa. Zadaniem prawników jest porządkowanie życia społecznego według norm postępowania. Normy te mogą być techniczne (jak to, w jaki sposób zjeżdżać z ronda), jak również – co istotniejsze – mogą wyrażać przekonanie o ochronie jakiegoś dobra. Szczególną rolę w tym zakresie pełnią przepisy rozdziału trzeciego Konstytucji, które opisują prawa i obowiązki człowieka i obywatela. Mówią o potrzebie ochrony życia, zakazie tortur i nieludzkiego zachowania, o prawie do prywatności czy prawie do ochrony zdrowia. Nie ma możliwości, by każde z tych praw zagwarantować w pełny sposób, dlatego mówimy, że normy te są w kolizji, a ochrona dóbr prawnych, z którymi są związane, winna być zoptymalizowana. W konkretnych problemach prawnych trzeba znaleźć rozwiązanie, które będzie wypadkową konsensusu konstytucyjnego, które ułoży w sensowną całość optymalną ochronę wchodzących w grę dóbr prawnych. Zakaz karny jest usprawiedliwiony dopiero wtedy, gdy zachodzi konieczność zabezpieczenia dobra prawnego przez mocne potępienie i zdyscyplinowanie społeczeństwa w danej kwestii. Ustawodawca ma możliwość potwierdzenia bezprawności danego zachowania bez wprowadzenia sankcji karnej.
Większość rozwiązań prawnych jest skrojona na przypadki typowe i w okolicznościach wyjątkowych jest niewystarczająca. Bez wątpienia sytuacja matki warunkującej życie dziecka przed jego narodzeniem, która wie o rychłej perspektywie jego śmierci, należy do tych ostatnich sytuacji. Nie da się pominąć matki w rozmowie na temat życia dziecka poczętego, tym bardziej, gdy jego rozwój nie przebiega normalnie. Trzeba wziąć pod uwagę jego prawo do życia, jak również – choć słabsze – prawo do decydowania o swoim życiu przez matkę. Konieczne jest uwzględnienie zależności między matką a chorym dzieckiem, gwarantującej jego życie i dalszy rozwój, ale rodzącej również określone obciążenie emocjonalne – stres, strach, niepewność.
Ograniczając dostępność terminacji ciąży, zmniejszamy pole wyboru jednostki z powodów moralnych w sytuacji, gdy ktoś tej moralności nie podziela. To po naszej stronie konieczne jest zatem stopniowanie i staranność w doborze strategii osiągania celu
System prawny na tego rodzaju sytuację musi odpowiedzieć nie tylko rozstrzygnięciem o zakazie przerwania ciąży, nie tyle zakazem karnym przeprowadzenia takiego zabiegu, ile odpowiednim systemem ochrony dobrostanu dziecka i matki. Tych rozwiązań nie należy od siebie rozdzielać. Przesądzenie ustawowe o niemożności przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży z powodu wad płodu musi być kompleksowe.
Tymczasem jedyne, co mógł zrobić Trybunał, to usunąć przepis przewidujący taką możliwość, wprowadzając w konsekwencji automatycznie karalność takiego zachowania. Mógł usunięcie tej normy zniuansować, mógł również określić skutki swojego orzeczenia, odroczyć wejście w życie skutków orzeczenia i zobowiązać ustawodawcę do odpowiedniej zmiany ustawodawstwa w określonym czasie. Jednak tych ostatnich możliwości, jak już wspominałem, Trybunał w omawianym wyroku nie zastosował.
Jakkolwiek rozwiązanie przyjęte przez Trybunał jest aksjologicznie spójne i w pełni konsekwentne, zapoznaje wszystko to, co wiąże się z roztropnością interwencji normatywnej. Tam, gdzie potrzeba cięć skalpela, sięgnięto po znacznie mniej precyzyjne narzędzie. Omawiane orzeczenie zapadło w ramach pewnej prawidłowości zauważalnej w ostatnich latach: zastępowania przez Trybunał posłów w podejmowaniu kontrowersyjnych decyzji. Inaczej niż w przypadku poprzednich orzeczeń Trybunału w tej sprawie, wniosek pochodził od środowiska posiadającego większość parlamentarną i zdolność do wzięcia odpowiedzialności za zmianę ustawodawstwa w tym zakresie, jak również opracowania jej w najmniejszych szczegółach, prowadzących do uniknięcia podstawowych zastrzeżeń wynikających z radykalności rozwiązania polegającego wyłącznie na usunięciu przesłanki embriopatologicznej.
Stopniowanie i staranność
Chcę się również zmierzyć z zarzutem, że wszystko to, co powyżej napisałem, świadczy o zlekceważeniu przeze mnie przykazania „Nie zabijaj”. Z tezą, że obowiązkiem katolików w przestrzeni publicznej jest zmierzanie do zagwarantowania pełnej ochrony życia dziecka poczętego. Konsekwencją takiego rozumowania byłby wniosek, że owa roztropność legislacyjna, o której wspominam – prowadząca do strategii małych kroczków i przystanków, a nie radykalnych posunięć – jest swego rodzaju zdradą wobec powinności moralnych.
W teorii etyki wskazuje się, że nie wszystko, co niemoralne, musi być przez prawo zakazane, a tym bardziej karalne (pisał o tym ostatnio w kwartalniku „Więź” Wojciech Giertych OP, teolog Domu Papieskiego – zob. „Kompromis prawny to nie kompromis etyczny”). Prawo nie tylko tworzy płaszczyznę aksjologiczną, nie tylko rozpoznaje system wartości, nie tylko dynamizuje życie społeczne w pożądanym kierunku. Regulacja musi być tak dobrana, by zachowała zdolność operacyjną, by mogła osiągnąć swój cel, w końcu – tak musi być zmieniana, by nie sprowokować kontrakcji stanowiącej zagrożenie dla urzeczywistnienia wartości, które próbuje chronić. Może ktoś powiedzieć, że druga strona sporu aksjologicznego w sprawie aborcji nie ma takich dylematów, że nie będzie się w żaden sposób mitygować. Jest to jednak zrozumiałe.
Trybunał Konstytucyjny jest negatywnym ustawodawcą. Usuwa on z obrotu prawnego normę, a nie kształtuje jej pozytywnie. Mógł jednak wskazać ustawodawcy konieczne do wprowadzenia rozwiązania prawne lub odroczyć wejście w życie skutków orzeczenia. Nie skorzystał z żadnej z tych możliwości
W przypadku wprowadzenia aborcji na życzenie my – zwolennicy podejścia personalistycznego – pozostaniemy przy swoim, nikt nas nie zmusi do przerwania ciąży, choć dając taką możliwość, wystawi wielu na próbę. Z tego powodu hasła liberalne zawsze są prostsze i łatwiejsze do realizacji, zaś w społeczeństwie nierozumiejącym, że zasada neutralności światopoglądowej nie jest światopoglądowo neutralna, swobodniej zyskują akceptację. Ograniczając dostępność terminacji ciąży, zmniejszamy tymczasem pole wyboru jednostki z powodów moralnych w sytuacji, gdy tej moralności osoba ta nie podziela. To po naszej stronie konieczne jest zatem stopniowanie i staranność w doborze strategii osiągania celu.
Zaprzyjaźniony ginekolog powiedział mi, że żaden przepis nie sprawi, iż problem zniknie. Ktoś musi się „tego” pozbyć, ktoś musi oczyścić macicę. Martwe dziecko trzeba urodzić fizjologicznie lub wyjąć w zabiegu cesarskiego cięcia. Nie da się ochronić matki przed skutkami wad płodu ani sprawić, że zadeklarowane przez system prawny prawo do aborcji będzie czymś przyjemnym. Wobec braku rozwiązań pozytywnych wyrok Trybunału Konstytucyjnego stawia matkę chorego dziecka w sytuacji niezwykle trudnej. Prawo nie znosi próżni i brak rodzi w innym miejscu rozwiązanie. Przypuszczam, że tylko kwestią czasu jest taka interpretacja przesłanki zezwalającej na przerwanie ciąży ze względu na zagrożenie dla życia i zdrowia matki, w której zmieszczą się przypadki zagrożenia dla dobrostanu psychicznego matki związane z ciążą z dzieckiem upośledzonym lub chorym.
Niezależnie, nie mam też wątpliwości, że czeka nas frontalny atak zmian legislacyjnych zakładających zadeklarowanie na poziomie ustawowym prawa do aborcji i jej szerokiej dostępności. Mniemam, że wydarzenia ostatnich miesięcy wzbudziły uśpione nastroje społeczne popierające taki kierunek jako istotny projekt polityczny oraz doprowadziły do dalszego zintegrowania środowisk skupionych wokół tych postulatów. Dały im znakomity oręż do walki, wskazując, że obrońcy życia prowadzą do osamotnienia matki oczekującej na śmierć dziecka in utero, a system prawny ma jej do zaoferowania jedynie zakaz karny. Ta zmiana i tak by przyszła, może później, może w mniej radykalnej formie. Teraz została jednak dodatkowo sprowokowana i zyskała nośność.
Wracając do analogii z gry w szachy – mówi się, że królem należy atakować bardzo roztropnie i uważnie, bo łatwo go stracić.
Przeczytaj również: Michał Królikowski, Krzysztof Szczucki, „Państwo świeckie, neutralne czy bezstronne?”
